¿Es constitucional la tesis de la continuidad?, por José Ignacio Hernández G. (vía Prodavinci)

http://prodavinci.com/2013/01/05/actualidad/es-constitucional-la-tesis-de-la-continuidad-por-jose-ignacio-hernandez-g/

Inevitablemente, la tertulia constitucional sobre los escenarios del 10 de enero de 2013 se ha mantenido, cada vez con mayor intensidad, a medida que se acerca la mencionada fecha. ¿Qué va a pasar si el 10 de enero de 2013, día en el cual debe juramentarse ante la Asamblea Nacional el Presidente electo el pasado 7 de octubre, no puede realizarse la juramentación? En mi artículo anterior analicé todas las hipótesis que se podían manejar (puede leerlo aquí). Sorprendentemente, pese a lo crispado del ambiente, no han sido muchas las personas que han respondido en tono aireado a ese trabajo. Aun cuando siempre hay quien quiere ver alguna conspiración secreta en cualquier artículo de opinión, en especial, en estos tiempos de incertidumbre constitucional.

En los últimos días, como “respuesta oficial” a la pregunta que todos se hacen, se ha defendido la tesis de la continuidad. De acuerdo con esta posición, la juramentación es una simple formalidad, un acto sin mayor relevancia en especial, pues el Presidente electo para el período 2013-2019 es el mismo que ha ejercido tal cargo para el período 2007-2013. Por ello hay continuidad del Gobierno electo y reelecto, lo que se mantendrá hasta el día –incierto- en el que el Presidente electo (o reelecto) pueda tomar juramentación, ahora, ante el Tribunal Supremo de Justicia. Como argumento adicional se apela a un razonamiento que no deja de tener cierta arista sentimental: el Presidente fue electo por la mayoría del pueblo (aquí suele agregarse algún calificativo adicional: mayoría contundente, aplastante, soberana, etc.), y esa voluntad no puede ser “traicionada” por la simple formalidad del juramento.

¿Es constitucional la tesis de la continuidad que se ha esgrimido? En este breve artículo, extensión del anterior, explico las razones por las cuales –en mi opinión, siempre relativa- tal tesis no es constitucional.

Una formalidad, y nada más

La tesis de la continuidad considera que la juramentación es una formalidad, y nada más. Un mero acto protocolar, carente de sentido trascendental, pues lo verdaderamente importante es que el Presidente fue electo (de nuevo: reelecto) por la mayoría (¿contundente?) de venezolanos, y no puede sacrificarse esa manifestación soberana del pueblo. El juramento ante la Asamblea Nacional, al cual se refiere el tantas veces leído artículo 231 de la Constitución, sería entonces un acto meramente protocolar. Algo así como el brindis de año nuevo: aun cuando usted no haga el brindis ni se coma las uvas, y aun cuando usted no haga el rito de pasear la maleta, el año nuevo ciertamente va a comenzar.

Por ello, que el Presidente electo no acuda a la Asamblea Nacional el 10 de enero para juramentarse, carece de relevancia alguna según la posición que comento: seguirá siendo Presidente en ejercicio con el respaldo soberano del pueblo, y a partir del 10 de enero, se mantendrá como Presidente, ahora, para el nuevo período. Con él, continuarán el resto de funcionarios del Gobierno y en especial, el Vicepresidente, que cuenta con la delegación presidencial –fechada 9 de diciembre de 2012- para dictar los actos rutinarios del Gobierno. Tal condición se mantendrá hasta el día en el cual el Presidente electo pueda tomar juramento, que esta vez será ante el Tribunal Supremo de Justicia. Pues la tesis de la continuidad entiende que la fecha del 10 de enero sólo vale para el juramento ante la Asamblea Nacional, no ante el Tribunal Supremo de Justicio.

¿Juramentarse para qué?

Lo primero que debo entonces explicar es cuál es la función del juramento que debe prestar el candidato electo ante la Asamblea Nacional, de acuerdo al artículo 231 de la Constitución. ¿Juramentarse para qué? ¿Se trata de una mera formalidad, de un acto protocolar?

El Derecho venezolano está lleno de formalidades, herencia propia de nuestras raíces latinas. Se trata de una situación que es, en todo caso, muy común incluso en otros sistemas jurídicos: ciertos actos deben ser realizados de cierta manera, cumpliendo ciertos pasos, para que puedan generarse ciertas consecuencias. Si una pareja quiere casarse, no será suficiente jurar su amor eterno: en Venezuela tendrá que cumplir ciertos pasos, ciertas formalidades, para que ese acto pueda en efecto materializarse.

Las formas en el Derecho, como explico a mis alumnos, establece cómo deben ser realizados ciertos actos para que sean válidos y por ende, eficaces. No son un fin en sí mismo, sino que son instrumentos de una finalidad: la forma existe para proteger ciertos principios que el ordenamiento jurídico considera esencial. Es como el paraguas: usar paraguas puede ser considerado una formalidad, pero en un día de lluvia, esa formalidad cumple un fin que debe ser protegido, de no querer contraer un incómodo resfriado.

El juramento de los funcionarios públicos es una formalidad, ciertamente: describe qué debe hacer el nuevo funcionario para poder ejercer el cargo para el cual fue designado. En especial, el juramento del Presidente, y de los altos funcionarios del Estado, ha sido una formalidad que nos ha acompañado en los más de doscientos años de nuestra accidentada vida republicana. El artículo 206 de la Constitución de 1811 disponía, así, que el Presidente y miembros que fueren del Ejecutivo: los Senadores, los Representantes, los militares y demás empleados civiles, “antes de entrar en el ejercicio de sus funciones, deberán prestar juramento de fidelidad al Estado, de sostener y defender la Constitución, de cumplir bien y fielmente los deberes de sus oficios y de proteger y conservar pura e ilesa, en estos pueblos, la Religión católica, apostólica, romana, que aquéllos profesan”. Otros artículos precisaron el alcance de ese juramento, con gran detalle. El requisito, con algunas variaciones, se ha mantenido en todas nuestras Constituciones, incluyendo la vigente.

Que el juramento del Presidente sea una formalidad recurrente en nuestras Constituciones, y regulada con detalle, nos permite deducir que no se trata de una simple formalidad o acto protocolar. El juramento del Presidente electo es una condición necesaria para que el Presidente electo pueda “entrar en el ejercicio de sus funciones”, como señalaba la Constitución de 1811, o “tomar posesión del cargo”, como señala la vigente Constitución.

La juramentación del Presidente electo es un acto esencial, básico, para que pueda cumplirse una condición dispuesta en la Constitución: ejercer las funciones propias de la Presidencia de la República. Lo esencial entonces es que ese juramento es el mecanismo por medio del cual quien resultó electo como Presidente, acepta el cargo y asume con ello las responsabilidades inherentes a éste. La clave está en comprender, entonces, la relación existente entre el juramento presidencial, el período presidencial y el ejercicio de la Presidencia.

Juramento presidencial, período presidencial y ejercicio de la Presidencia

El 20 de enero de 1997 William J. Clinton (Bill, como se le conoce) debía juramentarse como Presidente electo (nuevamente: reelecto) de los Estados Unidos de Norteamérica. La Constitución de ese país prescribe con gran detalle la forma de la juramentación e incluso, fija una hora en la cual fenece el período presidencial anterior y comienza el nuevo período: las doce del día del 20 de enero. Clinton ha debido tener un día muy complicado, pues lo cierto es que llegó tarde a la ceremonia y el juramento se culminó pasados cinco minutos de la fecha y hora fijadas por la Constitución. Un pequeño retraso, ciertamente, que motivó sin embargo a un muy interesante debate constitucional sobre si, durante esos cinco minutos, Estados Unidos se había quedado sin Presidente.

Barack Obama sí llegó temprano a su juramentación el 20 de enero de 2009. Como es lógico suponer, ha debido estar nervioso ese día. Más nervioso estaba sin embargo el Chief Justice John Roberts, pues al leer el juramento presidencial equivocó algunas palabras. El juramento se hizo en el día y horas estipuladas, pero con un ligero cambio en su contenido. Muy ligero, sí, pero el Presidente Obama consideró prudente (para ser “abundante en cautela”) repetir el juramento, con las palabras correctas, al día siguiente.

El lector podrá considerar estos ejemplos exagerados. Cinco minutos de retraso, o un ligero cambio en la fórmula del juramento, no pueden tener consecuencia jurídica alguna. No es el caso analizar estos dos ejemplos en este artículo. Basta con recordar que el juramento es, ciertamente, una formalidad, pero que existe en función a un fin en específico: marcar el inicio del nuevo período como condición para ejercer el cargo de Presidente.

La clave está, por ello, en la relación existente entre el juramento, el inicio del período presidencial y el ejercicio de la Presidencia. Aquí es necesario volver a distinguir entre el Presidente (persona electa o designada para tal cargo) y la Presidencia (el cargo como tal). El Presidente electo es siempre temporal, es siempre Presidente de turno: tarde o temprano pasará al salón de los que fueron Presidentes. La Presidencia es, sin embargo, continua, permanente. Como suele afirmarse en Derecho Constitucional (en uno de esos símiles poéticos que tanto nos gustan a los profesores), la Presidencia es el “corazón de la nación que nunca deja de latir” (J. Ceasar). La Presidencia, nótese bien, no el Presidente. Pues el Presidente, como ser humano al fin, puede ausentarse del ejercicio de la Presidencia: puede renunciar, puede enfermarse, puede viajar al exterior, puede ser destituido. Pueden pasar muchas cosas. Pero el cargo, la Presidencia, siempre debe funcionar, bajo las formalidades prescritas en la Constitución.

La Presidencia es ejercida por una persona (normalmente, el Presidente electo) por un tiempo determinado y limitado: seis años, dispone el artículo 230 de la Constitución. Ciertamente, quien ejerce la Presidencia puede ser reelecto para el cargo (“indefinidamente”, como se dice, luego de la enmienda de 2009), pero siempre el período es de seis años: ni un día más ni un día menos. Cada período comienza, de acuerdo con el artículo 231 de la Constitución, el 10 de enero: ni un día antes ni un día después. Por ello, como ya he explicado, el período expira antes del 10 de enero, pues ese día comienza un nuevo período. Nuestra Constitución no dispuso una hora en específico, con lo cual podría sostenerse que el nuevo período comienza el primer segundo de ese día 10 de enero.

El 10 de enero, por ello, comienza un nuevo período presidencial, por decisión expresa de la Constitución. Las normas constitucionales suelen ser abiertas, flexibles y en ciertos casos, inentendibles. Pero este artículo 231 es, ciertamente, muy específico. Es de las pocas normas que en la Constitución fijan un día en concreto, con tanto detalle. Ello es así pues el 10 de enero no es una fecha corriente en el calendario. El 10 de enero es el día designado por la Constitución para que inicie el nuevo período presidencial. Pase lo que pase, ese día se dará inicio a un nuevo período.

La Presidencia, en ese nuevo período, será ejercida por quien resultó electo para ese cargo, o sea, el Presidente electo. El Presidente electo para el período 2013-2019 debe comenzar el 10 de enero. Antes de ese día, es Presidente electo, y sólo a partir de esa fecha, cumplida con las formas de la Constitución, será Presidente en ejercicio. Pues para poder convertirse en Presidente en ejercicio, el Presidente electo debe asumir el cargo para el cual fue electo mediante juramento, lo que constituye el último paso de la larga cadena de actos por los cuales esa persona fue electa como Presidente. Larga cadena en la cual, por cierto, se cumplieron varias formalidades, como la proclamación y adjudicación del cargo de Presidente, que se formalizó en un “papelito”, pero que ha debido ser muy importante pues la imagen fue ampliamente difundida y divulgada. Hasta para postularse como Presidente, el hoy Presidente electo tuvo que cumplir una formalidad.

Precisamente, el juramento es la forma a través de la cual el Presidente electo asume el cargo. Leamos de nuevo el artículo 231 constitucional: el candidato elegido (en nuestro caso, Hugo Chávez) “tomará posesión del cargo de Presidente el diez de enero del primer año de su período constitucional, mediante juramento ante la Asamblea Nacional”. Aquí es muy importante leer bien y detenidamente la Constitución: el Presidente electo toma posesión del cargo mediante juramento ante la Asamblea Nacional. “Mediante” significa “por medio de”. Es decir, que para asumir el cargo de Presidente para el nuevo período, el Presidente electo debe tomar juramento. O sea, asume el cargo por medio del juramento.

Por ello, el juramento no es una “formalidad y nada más”. Es una formalidad dispuesta por la Constitución como condición necesaria para ejercer el cargo de Presidente, pues ello permite dar certeza sobre la asunción del cargo de Presidente, delimitando entre otras cosas, las responsabilidades inherentes al cargo. Es además una formalidad necesaria, pues el mandato presidencial se extingue fatalmente por razón del tiempo, con lo cual es necesario asumir formalmente el cargo de Presidente ese día 10, pues el período anterior, para esa fecha, ya habrá vencido y formará inexorablemente parte de nuestra historia.

Algunas razones más

Esta explicación no es novedosa en nuestro Derecho. Por el contrario, de manera reiterada se ha señalado que el juramento es condición necesaria para el ejercicio del cargo. La Ley de Juramento de 1945 lo señala con claridad en su artículo 1: ningún empleado podrá entrar en ejercicio de sus funciones sin prestar juramento de sostener y defender la Constitución y las Leyes de la República y de cumplir fiel y exactamente los deberes de su empleo. La sentencia de la Sala Constitucional de 26 de mayo de 2009 (que ha circulado por Twitter cuál noticia de la celebridad de turno), corrobora esta explicación. El caso es conocido: el entonces Gobernador electo del Estado Carabobo  toma juramento del cargo pero con una formalidad distinta a la exigida. Tiempo después, vuelve a tomar juramento pero, ahora, bajo las formas aplicables.

¿Qué sostuvo la Sala Constitucional? ¿Acaso señaló que la irregularidad de la juramentación era irrelevante pues el Gobernador había sido electo por el voto soberano del pueblo? No sostuvo eso, ciertamente. Lo que sostuvo la Sala Constitucional, ni más ni menos, es que el inicio de la función de Gobierno parte del acto de juramentación. Es decir: que sin juramentación, el funcionario electo no puede asumir el cargo. Así de simple. Y, como se dice en criollo, lo que es bueno para el pavo es bueno también para la pava.

¿Y si el Presidente no se presenta el 10 de enero de 2013 a la juramentación ante la Asamblea Nacional?

Toda esta discusión, y la tertulia constitucional que se ha desatado, son importantes pues, eventualmente, el Presidente electo para el período 2013-1019, que es Presidente en ejercicio por el período 2007-2013, podría no estar presente en Venezuela el 10 de enero, al atender a un tratamiento médico en el exterior. Aquí surge la tesis de la continuidad: si no puede estar el 10 de enero, no pasa nada, pues la juramentación es una simple formalidad.

Como hemos explicado, sin embargo, la juramentación es el acto que la Constitución estableció como condición necesaria para asumir el cargo de Presidente para el nuevo período que se iniciará el 10 de enero de 2013. La Constitución, insisto, fue muy clara y específica. No señala el artículo 231 que el 10 de enero “podrá” tomarse juramento, ni acota que, de tratarse de una reelección, el Presidente podrá ausentarse del juramento ese día. La Constitución es muy enfática: Hugo Chávez, como candidato electo, tomará posesión del cargo como Presidente para el nuevo período que se inicia el 10 de enero, mediante juramento ante la Asamblea Nacional.

Por ello, si ese día 10 de enero de 2013 el Presidente electo no se juramenta, no tomará posesión del cargo de Presidente, cargo que quedará vacante pues el período presidencial anterior habrá expirado. Incluso en caso de reelección, el período presidencial siempre dura seis años. Por lo tanto, la Presidencia de la República, como cargo, quedará sin titular, si el Presidente no toma el juramento el 10 de enero de 2013. Y antes que me repliquen o me acusen de formar parte de una conspiración, aclaro varios puntos:

Primero. De no presentarse el 10 de enero de 2013, el Presidente electo (Hugo Chávez) no podrá ejercer la Presidencia, pero no perderá por ello la condición de candidato electo. Las causales de pérdida de esa investidura, o sea, las causas de ausencia absoluta, son tasadas por la Constitución, y deben cumplir ciertas formalidades. No puede defenderse la formalidad del juramento para menospreciar luego las formalidades de las ausencias absolutas. La ausencia de juramentación no es una causal de ausencia absoluta, con lo cual, la falta de juramentación produciría una “ausencia no-absoluta” del Presidente electo, o sea, ausencia temporal.

Algunos han sostenido que hay ausencia absoluta pues el Presidente electo, por su condición de salud, no puede ejercer el cargo. No es ésa, sin embargo, una causal de ausencia absoluta. Para que una enfermedad sea causal de ausencia absoluta, deben cumplirse dos formalidades: la incapacidad debe ser declarada por una junta médica designada por el Tribunal Supremo y el dictamen médico debe ser aprobado por la Asamblea. Sin esas formalidades, guste o no, no hay ausencia absoluta.

Segundo.  La ausencia no-absoluta del Presidente electo, que es consecuencia de una situación de hecho, constatable y objetiva (el 10 de enero el Presidente no acudió a la Asamblea a tomar juramento) no es regulada en la Constitución. La interpretación armónica del Texto permite concluir que quien ocupe el cargo de Presidente de la Asamblea Nacional deberá asumir la Presidencia ese 10 de enero, aplicándose el régimen de las faltas temporales ya tratado en mi anterior artículo: la falta podrá extenderse por noventa días, prorrogables por período igual por decisión de la Asamblea. Vencido ese lapso, la Asamblea determinará si la ausencia es absoluta.

Tercero. A riesgo de ser repetitivo (vicio propio de todo profesor), quiero insistir que el 10 de enero no puede mantenerse en el cargo el Vicepresidente actual, pues el período presidencial habrá vencido fatalmente el 10 enero, dándose inicio a un nuevo período presidencial. La extinción del mandato presidencial acompaña a los altos funcionarios de Gobierno, cuya designación decaerá igualmente cuando el reloj marque las doce campanadas de ese jueves 10 de enero de 2013.

La formalidad del soberano

El Presidente Hugo Chávez fue electo para el período 2013-2019 por la mayoría de los venezolanos. Eso es cierto, aun cuando la democracia no es asunto que pueda entenderse solamente por mayorías numéricas. En todo caso, como se dice, el soberano se manifestó el 7 de octubre para elegir al Presidente.

Pero el soberano no se manifestó de cualquier manera. El Presidente no fue electo por aclamación, ni en una asamblea tumultuosa. No se fue electo por Twitter, o por otros medios cibernéticos. No. El Presidente fue electo por el soberano cumpliendo ciertas formalidades, necesarias para ejercer el derecho fundamental al voto. Por ejemplo, tener la cédula laminada o estar inscrito en el registro electoral. El soberano tuvo que cumplir ciertas formalidades para ejercer su derecho al voto y elegir al Presidente. Sin esas formalidades, no hubiese sido posible ejercer el voto.

Así como el soberano cumplió ciertas formalidades, esenciales, el Presidente electo debe también cumplir la formalidad del juramento para asumir el cargo del Presidente, y ese juramento debe hacerse el 10 de enero de 2013, pues de lo contrario, no podrá ser Presidente en ejercicio para el período 2013-2019.

¿Y qué sucede si, a pesar de lo dicho, luego del 10 de enero de 2013 el Presidente no toma juramento, pero tampoco asume el Presidente de la Asamblea Nacional y se mantiene la condición actual? Prefiero esperar a que esa hipótesis se materialice para escribir un nuevo artículo. El presente es ya bastante complicado como para tratar de analizar también el futuro.

***

Lea también: ¿Y qué va a pasar el 10 de Enero?, por José Ignacio Hernández G.

José Ignacio Hernández es abogado venezolano, Doctor en Derecho de la Universidad Complutense de Madrid y Profesor de la UCV

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